一、制度背景与实施现状

（一）制度产生背景

我国关于行政诉讼关于原告的规定源自于《行政诉讼法》第二十五条：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。但是其中“利害关系”的表述却由于过于模糊使得在司法实践上经常成为法院认定当事人是不具有原告资格的合理理由，在较长的一段时间内，我国的行政审判在判定原告资格时都很少提供说理，而是以当事人与被诉行为“具有”或“不具有法律上的利害关系”简要带过^[]，最终导致当事人立案难的现状，长期以往，不仅会损害当事人的合法利益，也会成为行政机关拒绝立案的挡箭牌，将会严重破坏司法公信以及行政机关的公信力。因此，必须要严格界定利害关系的概念，维护当事人的合法权利。

我国理论界对于利害关系没有明确的研究，也就没有具体的标准去指导司法实践，导致司法实践在认定利害关系时标准也十分混乱。《行政诉讼法解释》向我们介绍了几种利害关系的类型^[]，前五项应该是人民法院在审理案件过程中总结出来的几种出现频率比较高的情况，而第六项的都底条款还是没有正面为利害关系进一步解释。由于前五项之间关系相差较大，更无法适用法律推定的方法来进行归纳，让我们进一步分析一下前五项，里面既涉及到公民的私权利也涉及到公民在公法上的权利，既涉及程序上的权利，还有实体上的权利，这个范围广到几乎涉及到所有的权利，那么在解释的时候，这仍然给了法院很大的裁量权。在这种情况下，法院很有可能在诉讼的第一步就会将很多当事人拒之门外。到2015年刘广明案^[]，最高人民法院给出了较为准确的答复。

刘广明案主要内容是刘广明认为张家港市进行旅游规划的项目通知所包含的划区，将其在相应土地上的土地承包经营权包含进去了，这个通知严重违法了，因此其认为此通知与自己有利害关系，因此向一审法院提起上诉。一审法院以其不具有利害关系为由，判决驳回其诉讼请求，二审法院也是如此。案件到了最高院，最高院给出了明确的裁判理由，并且给利害关系下了较为明确的定义：‘有利害关系的公民、法人或者其他组织’，不能扩大理解为所有直接或者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织;所谓‘利害关系’仍应限于法律上的利害关系，不宜包括反射性利益受到影响的公民、法人或者其他组织(以下统称当事人)。同时，行政诉讼乃公法上之诉讼，上述法律上的利害关系，一般也仅指公法上的利害关系;除特殊情形或法律另有规定，一般不包括私法上的利害关系。

最高人民法院的裁判理由其实是援引德国法上的“保护规范理论”。作为德国现代公法中的一项核心教义，保护规范理论提出至今已逾百年^[]。保护规范理论的诞生源自对个体主观公权利的判定需要。主观公权利概念的创设尽管具有重要的意义。^[]保护规范理论起经过实践的检验有新旧两个版本，旧保护规范理论的核心在于，在判断法规范是否具有保护个人利益指向时，主要以立法者的主观意图为基准。而新保护规范理论则强调，法规范的保护目的并非绝对地，或是首要、排他、一次性地从规范制定者的主观意图中探求，而是从“整体的规范构造以及制度性的框架条件下获得”。而目前贴合行政诉讼目的的还是新保护规范理论。

根据保护规范理论，我们可以简单的下个定义：行政诉讼法上的利害关系指的是，当当事人一方在行政实体法或者程序法上明确保护的权益受到损害时所产生的关系。保护规范理论确实为利害关系界定了明确的范围，最高人民法院援引该理论也为以后司法实践处理响应案件提供了指导。

保护规范的法理依据本质上是公共利益与个人利益的衡量。行政法作为典型的公法，保护的是公共利益。行政机关在实施行政行为的过程中需要首先保护的也是公共利益，因此当为了保护公共利益而不得不损害其他公民的个人利益时，就得优先保护公共利益，当然此时有其他的方式对当事人进行救济，例如在行政征用时，就需要及时将征用的东西返还给当事人，损害的情况下需要给予相应的行政补偿。那在什么情况下需要首先考虑私人利益呢？很明显，当法律明确规定个人利益优先于公共利益时，这时候就要优先保护个人利益。这样看来，保护规范理论的逻辑也是一样的，只有当行政法明确规定法律保护当事人的利益时，才认定其有利害关系。

二、保护规范理论在我国的适用问题

最高人民法院对于刘光明案的裁判实际上是第一次将“保护规范理论”应用于司法，以至于很多下级法院在司法实践过程中都直接援引最高人民法院关于该案的裁判理由。但问题是，这个规则真的能够适应我国现今的法律制度以及司法现状吗？下级机关真的能够正确运用这个理论吗？伴随司法实践对这一理论的大量援引，学界同样开始出现对这一理论及其适用的质疑。^[]支持者认为引入保护规范理论是解决行政诉讼主体问题较为科学的方法，而持反对意见的学者则认为该制度的适用与我国行政法实施状况是不同的，盲目适用，不仅难以实现利害关系判定客观化的预期目标，更会导致宪法赋予行政诉讼的权力监督和权利保障的双重功能严重萎缩。^[]正如各位学者所讨论的那样，该制度在我国适用后，在理论与实践上都产生了很多问题。

（一）理论问题

1、在内涵方面，保护规范理论本质上旨在于行政法空间内创造一个独立的权利义务分析体系，在行政法律关系框架内为原告起诉的权益（无论是行政权益还是民事权益）找到一个行政法上的权利基础。^[]保护规范理论是以公法作为基础的，意在公法的基础之上，通过体系解释或者扩张解释等，找出公法所保护的当事人利益也即公权利，排除掉公法不予保护的反射利益。但是，这种技术操作面临很大困难。一是因为本身公法在制定之处界于其地位以及本身性质，就不能规定太多公权利。大部分的公民权利还是被规定在私法中。二是因为很多公权利与公权力的不对应性。在私法中，权利与义务是相对应的，一方有权利，那么对应的一方就有义务。公法却不是这样的，公法除了规定少部分的公权利，大多数规定都涉及到行政机关的职责以及程序性规定，从这种规定中推出公法所保护的个人利益时非常困难的。我国目前的司法实践现状就是只看直接规定，省略掉推理的过程，在很大程度上直接囫囵吞枣。三是法官素质的差异性。由于保护规范理论强调的是推理解释，这种抽象性的过程对于法官的水平要求是极高的。不得不承认，保护规范理论发展最好的德国的法官水平是普遍高于我国的，加上我国还没有专门的行政法院，行政诉讼案件的数量远远少于民事、刑事诉讼，种种原因导致下，我国法官对于保护规范理论的掌握是一知半解，裁判水平也比较低。在各种原因之下，保护规范理论在我国虽然引入了，但是大部分裁判者并没有真正理解其含义。

2、在我国立法方面。第一、每个国家有不同的立法体制，但是大部分行政法的主要目的还是保护公共利益，因此可能只有很少的条款会着重强调个人利益优先。如果有行政法规定了足够多的条款优先保护当事人的利益的话还好，如果一开始制定法律就没有考虑到这种情形，就可能导致行政法保护的私人利益范围太小，从而严重限制行政诉讼的诉讼范围。而我国目前行政法的现状就是还是以保护公共利益为主，仅有很少的条款涉及到个人利益优先。这样造成的情况就是范围过于狭窄，如果后期行政补偿或者赔偿不到位的话，当事人寻求诉讼司法救济的道路就被阻断了，当事人就只有去信访，最终会加剧当今信访多，行政诉讼少的局面。除此之外，由于保护规范理论的适用始终面临着解释方法多元性和解释结果不确定性的质疑，这种多元性和不确定性又进一步影响法的安定性^[]，因为我国在立法之初没有引进该理论，而保护规范理论所强调的解释反过来会影响法的整体，最终导致法律必须要进行修改才能真正引申出保护的利益。

3、一旦接受了保护规范理论，那该如何去解释《行政法解释》中所规定前五种类型呢？这五种情况在行政实体法与行政程序法中都没有具体条文规定其优先性，那法律规定这几种类型的依据又是什么呢？法律作为一个系统讲求整体性，如果前后矛盾的话，不仅会不利于法律的体系解释，更会在一定程度上破坏法律的逻辑。而《行政法解释》所列出来的几种情形本质上是人民法院于实践过程中长期积累的结果，在立法的时候也进行了法律保留。但是保护规范理论被引进之后，反而使这五项显得更加突兀。本身这五项不是立法解释，利益衡量的结果。

（二）实践问题

1、保护规范理论的非内生性移植特征。我国司法实践对保护规范理论的引入呈现出典型的"裁判继受"模式，其适用并非源于本土司法经验的自然积累或学理研究的系统推进，而是通过最高人民法院指导性案例的示范效应得以扩散。这种自上而下的制度移植路径导致双重实践困境：其一，地方法院在缺乏充分理论准备与共识建构的情形下，普遍存在对理论要件的认知偏差；其二，裁判文书呈现出明显的"形式套用"倾向——法官虽在判词中复刻指导性案例的理论表述，却省略从抽象规则到具体案件的涵摄过程，直接作出程序性驳回裁定。

2、理论适用中的教义学断裂现象。司法实践暴露出保护规范理论适用的结构性缺陷。一方面，法官在判决中的表述同质化：多数判决对主观公权利的论证机械复制指导性案例的表述，如"荥经县严道镇人民政府案"等裁判文书呈现"判词克隆"现象；另一方面，在论证上也存在碎片化的特点，本应当展开的“一般规范到个案特殊性"演绎环节，法院往往跳过对涉案规范保护意图的实质考察，直接援引“反射利益”等概念作出结论性判断。

3、规范理论与本土规则的范式冲突。更值得关注的是在司法实践中存在“理论混用”的异化现象：裁判文书虽在形式上援引保护规范理论作为论证起点，但在实质说理阶段却切换至"实际影响"等本土审查标准。这种范式冲突折射出深层次的法系兼容性问题——当德国法语境下的规范解释技术遭遇中国行政审判传统的"结果导向"思维时，法官更倾向于回归熟悉的实质性判断路径。

4、理论上的不清晰导致起诉门槛高。我国行政诉讼现在在实践中面临的一个很大的问题就是案件相对于刑事诉讼案件以及民事诉讼案件来说非常少。大部分公民更愿意去通过信访的方式去解决与行政机关的纠纷，这就导致政府部门压力很大，而行政诉讼案件却很轻松。重要的原因就在于行政诉讼的起诉难，而且也很难胜诉，长而久之，行政诉讼的公信力力度就不高，最终造成了此种局面。虽然有的学者主张行政司法的谦益性，认为如果第三人应当通过也能够通过民事诉讼等程序保障其合法权益，就不宜简单通过行政诉讼程序去解决^[]。但现实司法实践中，大部分行政诉讼案件是无法通过民事案件解决的，这也是信访压力越来越大的原因，这种谦益性造成的后果就是行政案件数量和信访数量的巨大差额以及本末倒置。因此如果想改变这种情况，在起诉阶段，就不应该有如此高的审核标准，因为基于保护规范理论，能顺利起诉的当事人其实少之又少，政府部门的压力会越来越大。

总体上来说，保护规范理论在我国的实施现状是非常糟糕的，之所以其听起来更像是牵强理由而不是合理的审查标准不仅是因为德国行政法体制发展比较完善，理论引入在我国水土不服；同时也是因为在实施的过程中并没有被当成是一道原告的准入门槛而是人民法院拒绝受理的支撑。因此，在我国的本土资源的基础上，保护规范理论还有很大的发展提升空间。与其探讨其引入是否合理，不如想想如何能够利用本土资源将其内涵变得更加适合我我国司法现状。

三、保护规范理论的本土化

与其他域外理论的纳入路径不同，我国对保护规范理论的吸收明显是审判实践先行。在学界尚未兴起对这一理论的研究热潮前，司法实务就已率先开始援引这一域外理论，并予以大范围推广。^[]但这种实践先行又非偶然，更不能被简单归因于司法恣意，该制度的引入对行政诉讼法的发展发挥了重要作用。一方面，它有效的解决了行政诉讼实践中利害关系难以判断的问题，扩大了原告资格的范围，明晰了边界；另一方面，该制度也有利于强化对权利尤其是基本权利的保障，能够实现对行政权力的监督。但目前实践中仍然存在一些水土不服的问题，因此不断完善该制度的理论基础与实践经验，在充分分析该制度的基本上积极探索其本土化的路径是极为重要的。具体来说要从以下两个方面发力：

（一）将私法解释入保护规范

应当肯定保护规范理论主张的利害关系的判断是依据于实体法上的权利，这使得法官在判断时有了基本的依据。但是当事人主张的权利基础的来源不能仅限于主观公权利，应当将其扩张到私法上的权利。

传统的公私法大大限制了诉讼主体的范围，导致很多案件难以立案。因此，观念固守公私法的抽象概念区分与封闭的体系思维，也许可以确保法律论证的简捷性，但却无法有效因应复杂多变的社会利益关系状况。公私法交融背景下，如要坚持从公法中导出公权利，势必要厘清公私法模糊地带的划分标准，但这在实践操作上难以完成。公法上利害关系并不等于以公法文本为基础的利害关系，它在更实质意义上指的是公民与行政机关基于行政管理活动而产生法律关系类型，是基于双方身份地位的特定形态而形成的与私主体之间平等关系不同的关系类型。由于保护规范理论引入时间较短，立法机关在制定行政法的时候可能并没有考虑到此理论的存在基础，也就是说就算根据新保护规范理论也可能很难从公法体系中找到主观公权利，加上现今公私法混同的现象，所以说应该把权利的依据范围至少扩大到私权，也符合保护公民权利的理念。但同时需要注意的是，在适用顺序上存在相应的效力位阶，应该先在行政法上去判断有无利害关系，在没有找到依据的情况下，再去相应的公法中寻找，最后才应该考虑私法上的公共利

益。

（二）加强司法实践的指导

保护规范理论是在司法实践中引入的，在学术界虽然早就有探讨，但是大都认为该制度在我国的适用非常不成熟，加上我国法院特别是下级法院在个案中出现了对保护规范理论的误用乃至滥用，或者用保护规范理论错误地解释了法律导致保护规范理论在我国实施的效果并不是很好，所以会有一段时间的适应期。因此为了提高该制度的适用，应当加强对于法官的培训，让各级法官精确的掌握此理论从而做出合理的司法判决。

三、结语

行政诉讼的目的是防止公权力的滥用，保护好公民的合法权利。但是行政实体法因它自身不可克服的‘滞后性’，往往导致其不合时宜，无法满足公民、法人或者其他组织保护其权益的正当诉求^[]，再加上由于私人利益让位于公共利益的原则使得行政诉讼案件更加复杂，而利害关系的模糊性更使得很多的案件被拒之门外。总而言之，保护规范理论并不完美，“刘广明案最高法裁定”或有不周。对于当代中国而言，其意义毋宁是以“盗火者”姿态撬开日渐板结的理论土壤，去推动实体法观念的确立，使“行政诉权”获得更为坚实的权利性、使行政诉讼制度获得更为牢靠的法律性，进而使“依法裁判”在行政诉讼中逐步落到实处。而向这个目标的接近，需要学界与实务界的共同努力。

参考文献：

[1]赵宏.保护规范理论的历史嬗变与司法适用[J].法学家,2019(02):1-14+191.

[2]《行政诉讼法解释》第十二条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的；（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的；（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；（六）其他与行政行为有利害关系的情形。

[3]参见刘广明诉张家港市人民政府行政复议案，(2017)最高法行申169号，2017年4月26日。

[4]Vgl．Erichsen/Martens，Allgemeines Verwaltungsrecht，Berlin:Springer．7．Aufl．，1986，S．151ff．

[5]参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第153页。

[6]参见杨建顺：《适用保护规范理论应当慎重》，载《检察日报》2019年4月24日，第7版；成协中：《保护规范理论适用批判论》，载《中外法学》2020年第1期。

[7]成协中.保护规范理论适用批判论[J].中外法学,2020,32(01):88-103.

[8]白云锋.保护规范理论反思与本土化修正[J].交大法学,2021(01):91-107.

[9]成协中.保护规范理论适用批判论[J].中外法学,2020,32(01):88-103.

[10]耿宝建.主观公权利与原告主体资格——保护规范理论的中国式表述与运用[J].行政法学研究,2020(02):3-18.

[11]赵宏.保护规范理论的误解澄清与本土适用[J].中国法学,2020,(04):167-185.

[12]章剑生.行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构[J].中国法学,2019,(04):244-264.