在现代主义霸权话语的影响下，人们普遍认为，中国法律最终只可能抛弃、拒绝传统法律和革命法律，走“全盘西化”的道路。至今已经演变成把西方法律认定为唯一的现代法律，把中国过去的传统法律和革命法律认定为是没有现实意义的。《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（三卷本）就证明了中国法律虽然在法律理论和法律文本层面上看缺乏中国主体性，但是在法律实践层面，却显示出了一定的主体性。黄宗智先生在其著作中，从中国法律史研究中抽象概括出一个崭新的、关系实践运作的、具有理论意义的法律概念——实用道德主义。

一

黄宗智先生的研究以档案资料为基础，从大量司法档案资料出发，着眼于清代以来的法律实践，在此基础上，构建出了具有中国主体性和符合中国社会实际的法律方向。在黄宗智先生的著作《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（三卷本）中就体现了这种实践历史的研究方法。

在《清代的法律、社会与文化》（卷一）中，作者梳理了清代以来民事领域的民事调解制度、侵权法、赡养与继承、婚姻家庭法、典权制度、民事听证等制度。在卷一中作者认为只有充分理解政府的官方表达与法律的实际运作之间的差距，才能理解清代法律是制度的原貌以及国家与社会的关系。

在《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》（卷二）中，作者摈弃了传统对现代、中国对西方的二元对立结构，通过对法典、习俗和司法实践三个层面的相互作用的考察论述了自清代至民国间民事法律制度的变化与延续。

在《过去和现在：中国民事法律实践的探索》（卷三）中，作者将目光延伸到当代，主要针对改革开放以来的民法展开。作者在卷三中论证了，近百年来尽管中国在法律条文以及法律概念上缺乏主体意志，但中国在法律实践中一直表现出一定的主体性特征。^[]

二

黄宗智先生在他的三卷本中提出了一个具有理论意义的概念，即在清代法律实践中所展示出的不同于作为现代西方法律核心的形式理性的法律思维方式的一个特殊的思维方式“实用道德主义”。从三卷本中可以得知实用道德主义体现在中国近百年来的法治改革之中，既体现在国民党的法制之中，也体现在共产党的法制之中。实用道德主义就是结合了高度道德化的表达和比较实用性的实践，形成了一个表达和实践既背离又抱合的统一体。也就是，“说的是一回事，做的是一回事，但是合起来又是另一回事。”^[]其中关键在于“合起来的”又是另一回事。但是，中国的法律体系绝对不能被简单视作一套话语或意义网，而需要看到其话语表达和实践之间的相互作用。^[]

第一，黄宗智先生提出的“实用道德主义”是“道德”与“法律”的结合。它所依赖的是儒家的“仁”、“忍”、“让”和“无讼”等道德理念，并不是西方现代法律中作为权利前提的“公理”。^[]实际上，在阅读三卷本时，能够明显感受到黄宗智先生实际上是在和韦伯进行对话，韦伯认为在西方现代法律中道德和法律是非此即彼的，是二元对立的。韦伯对中国社会传统法律的普遍特征进行研究时，揭示了中国社会传统法律现代化缺失的成因。他认为中国社会传统法律是缺乏“形式主义”的，是“非理性”的，指出中国传统社会的法律是“道德”和“法律”结合的法，尤其是儒家的道德伦理观念是中国传统社会法律缺乏合理性的重要原因。韦伯最终把中国传统法律贬低为实体主义的法律，以此来区别于他所提倡的形式理性主义的法律。由此我们可以看出黄宗智先生所认为的中国传统社会的法律是道德和法律相结合的实用道德主义，这与韦伯的观点是相左的。

第二，黄宗智先生提出的“实用道德主义”是“道德”与“实用”的结合。这可以体现在在《大清律例》中“律”和“例”的结合，“律”大多采用道德性的表达，而“例”则具有实用性的特点。这也可以体现在官箴书中，道德话语和实用话语同时存在。比如，在典权法律实践中，典权制度是一项比较仁慈的制度，它体现了儒家思想中“仁”的观念，也体现了照顾弱者的道德观念。在新中国成立之后，实行土地集体化，典权制度基本被废除。在改革开放时期，我国法律又移植了西方法律中的单元性物权的原则。但是在农村地区，其土地产权还保留了一定的新中国成立之前的习俗。比如现在农村中的土地租佃。这样，在城市就建立起单元性和排他性的产权原则，在农村则适用更为复杂的产权原则。我国法律中产权制度的多样性就体现了道德和实用的结合。在继承和赡养的民事法律实践中也能体现“实用道德主义”是“道德”与“实用”的结合。在民国时期，1929年至1930年适用的《中国民国民法典》的官方表达来看农村地区的女儿们和儿子们在法律上对家庭住宅和土地等财产拥有平等的继承权。^[]但这一条文的死后继承的规定的约束十分有限，其主要原因在于农村家庭会在父母离世前分家。分家并不违反法律，财产的所有权人是可以没有限制的自由处分其财产。直到1985年《继承法》的颁布，才把继承权和赡养义务联系起来。这样一来，按照《继承法》的规定儿子之所以优先于女儿继承财产是因为他们履行了赡养父母的义务，而不是在“重男轻女”思想的影响下，因为他们是男子。而如果儿子们没有尽到赡养父母的义务，主要由女儿们承担了赡养父母的责任，那女儿同样可以优先于儿子继承家庭财产。^[]新中国《继承法》的规定不仅体现了男女平等的观念，也兼顾了社会运作的实际状况，尤其是农村习惯。该规定解决了道德观念和社会现实之间的冲突。

第三，黄宗智先生提出的“实用道德主义”是“理论”与“经验”的结合。黄宗智先生认为清代以来的法律实践所展示的法律思维方式要求将概念和经验紧密连接起来，将抽象的法律原则、概念和规则在具体案例中表现出来，拒绝摆脱具体事例的抽象化。^[]比如，在婚姻和离婚法的法律实践中。最初在20世纪30年代，当时中国的婚姻法引进了苏联婚姻法的规定，是非常偏激的，当时规定“绝对的离婚自由，男女双方同意离婚的，即可离婚；男女一方坚决要求离婚的，即可离婚。”^[]但是这并不符合中国的实际情况，特别是农村地区。对于农民来说，结婚是一个人一辈子最大的花费，会给自己家庭的生活带来巨大影响。如像法律规定这样，可随意离婚，这是绝大多数农村人所不能接受的，也是不符合农村生活的实际情况的。法律尝试着在保证男女平等的前提下和农村现实的实际情况之间寻求到一种折中和妥协。它并没有像西方现代法律的形式主义那样，通过演绎逻辑总结概括出一套抽象的法律体系，而是在社会实践的基础上，根据法律运作的实际情况，总结概括出符合中国实际法律规则。实用道德主义法律思维方式是理论和经验的结合，还体现在我国法律在针对“侵权行为”所规定的赔偿责任之外，还根据社会运作中出现的无过错损害纠纷的情况规定了无过错责任和公平补偿责任。民国时期的民法典关于赔偿法的规定是引进了西方大陆法的规定，主要是过错责任。即有过错才有责任才需要赔偿，无过错则无责任就不需要赔偿。新中国成立后颁布的《民法通则》也采用了这个规定。但是，在社会的实际运作中，造成损害的很多都是由于意外事件。在这种情况下，当事人双方都是没有过错的。根据“过错责任”的逻辑，无过错则无责任，那么在意外事件中受到损害的一方只能怪自己运气不好吗，他的权利该如何救济，这又提出了一个新的法律问题。面对这个问题，法律选择在“过错责任”的基础上引申出了“无过错责任”和“公平补偿责任”作为“过错责任”的补充。从形式主义的角度来看，法律既规定了“过错责任”，又规定了“无过错责任”这在形式上是不符合逻辑的，也是无法解释的，是一个无法调和的矛盾。但是，从中国法律实践所体现的实用道德主义的法律思维方式来看中国法律在“过错责任”和“无过错责任”并不是非此即彼的。中国法律更多的关注于解决现实问题，而不是对抽象的法律原则和概念的概括。

黄宗智在书中还特别说明了中国的实用道德主义与美国的“法律实用主义”之间的共同性和不同之处。法律实用主张法律应该从社会现实，随着社会实际的变化而变化。法律本身也应在社会现实中检验其社会实效，不能脱离于社会现实。它们的共同性就体现在都重视法律实践并强调法律的社会实效，拒绝了理论和经验之间的二元对立和法律形式主义所鼓吹的普适性。美国近代法律的精髓并非源自于西方形式主义，美国近代法律同时存在着形式主义和现实主义两方面的特点。其本质就是政党之间通过不同的利益团体，在一个较为包容的政治体系内相互影响。比如在罗斯福总统任职期间，由于现实主义大法官占据优势地位，最高法院就作出了一系列支持公民权利的历史性决定。^[]进入现代，表现在民间调解制度的建立以及后续法庭调解制度的建立再到现在“建设社会主义和谐社会”理念的提出。美国的法律实用主义主要是一种认识方法，是对形式主义“古典正统思想”的反映。

三

黄宗智先生在书中对于“实用道德主义”的揭示，表明实用道德主义作为一种独特的法律思维方式，既有前瞻性的一面，又有实用性的一面。但是它却尚未得到立法者和司法者的认可。它虽然在中国法律发展的历程中影响着甚至决定这中国法律实践，但是它总是隐藏在西方现代法律的形式主义的思维方式的背后，在一种半意识甚至是无意识的状态下发挥作用。而我们现在应该对实用道德主义予以认可，并且依托实用道德主义建立中国法律的现代性。

中国法律在过去一个多世纪里经历了多次法律变革，从理论表达来看，很难从中概括出具有现代性特征的内容。在清朝末期和中华民国时期，对于传统法律基本持全盘否定的态度。紧接着中国共产党以苏联为模版进行立法，然后在中苏关系恶化之后，中国共产党依赖本土资源进行立法，最后在改革开放时期，中国又大量引进西方法律。在这样的历史背景下，对于中国法律现代性的讨论很容易陷入脱离社会实际的有关意识形态的争论，即“移植论”和“本土资源论”的争论。从“移植论”的观点来看，法律移植最大的问题就在于从西方移植过来的法律原则和法律理论很难运用到中国具体的实践中去，都不符合中国社会的实际情况。比如，从西方法律中的“权利保障和救济”的法律理念移植到中国就被中国现存的官僚体制所吸收。这样一来私权利的保障和救济就变成了公权力的运作，甚至成为不同利益集团维护其自身利益的工具。从“本土资源论”的观点则是反对中国法律的西化，要从中国传统中取其精华，去其糟粕，挖掘出中华民族特有的优点，提炼出中国传统法律和民间习俗里的现代性。^[]

在三卷本的最后，黄宗智先生提出了对中国法律现代性设想，即将中国传统法律的实用道德主义和西方的现代法律中的形式主义结合起来，从而使中国传统道德观念、西方现代权利思想和法律实用主义相互融合，相互影响。当前，在法学理论界“权利本位”和“义务本位”的争论中，“权利本位”已经成为主流。社会上出现的侵权纠纷数量激增，人们对于权利问题的探讨也日益增多，比如关于胎儿的财产利益是否应该予以保护，应该怎样予以保护等。“权利本位”的价值取向，相比于“义务本位”，更能有效的保障社会少数者群体和弱势群体的利益。在西方意识形态的冲击下，国家法律要实现现代化就要求国家要越来越重视民众权利的保障。黄宗智先生则认为“现代中国的法律体系既包含了权利观念，又包含了道德观念，还具备了一定的实用性。”近百年来中国传统法律发展的最大特征就在于，道德观念、权利思想和实用主义三者的融合。

第一，西方现代法律中的形式主义和中国的实用道德主义是否能够和谐共存，道德观念、权利思想和实用主义这三者能否相互融合是一个值得思考的问题。韦伯所倡导的形式主义的产生过程本身就是一个“去道德化”的过程，它能够阻止外部势力的的干扰，特别是可以阻止统治者的独裁。以形式主义为基础的法律是一个具有确定性和封闭性的系统。波斯纳、霍姆斯是西方法律实用主义的代表人物，他们都提出了道德应当从法律中独立出来的观点。波斯纳认为在司法实践中应当把法律和道德分开，强调法官在审判案件时，应当减少道德的束缚，更多的关注社会实效。^[]中国传统法律中带有“泛道德化”色彩。泛道德化就是指以善与恶作为唯一的评价标准来评判人们的行为，这就会导致司法实践活动的道德化。法官会过分依赖道德观念来审判案件，这势必会导致成文法律无法发挥其应有的作用和判决出现不合理的结果等。霍姆斯认为，道德是具有相对性的。因此，道德判断并不具有绝对的主观性，也不具有绝对的客观性。中国传统法律具有“泛道德化”的特点，所以如何将西方现代法律中的形式主义和中国的实用道德主义有机的结合起来，是一个需要进一步论证的问题。

第二，道德观念、权利思想和实用主义三者如何在共存的基础上能够和谐地融合是一个更为重要的问题。首先，哪些道德观念可以称得上社会公众所认同的道德观念？法律如何在各种道德观念中进行取舍和权衡？黄宗智先生在书中指出，以儒家思想中的“已所不欲，勿施于人”的道德观念为基础，辅之以可以适用于全体公民的条件，作为道德评判的尺度。儒家思想中的“已所不欲，勿施于人”被奉为黄金法则，其在进行无价值冲突的道德评判时具有广阔的应用前景，但是在面对诸如价值冲突这样的道德的难题时，就很难再用黄金法则进行道德评判。众所周知，法律是最低限度的道德，作为普遍底线的道德准则往往会上升为法律规范。需要用道德原则来评判的案件往往是“公有公理，婆有婆理，各执己见”的社会矛盾，所以儒家思想的黄金法则在司法实践中适用性不高。同时，在立法与司法的过程中，西方现代法律中的形式主义和中国的实用道德主义又该如何实现互补呢？这两种思维方式在实际应用中往往互相排斥，其相互融合的原理与方式是什么？如何确定这两种思维方式适用的优先次序？在司法实践中，有没有一种客观普遍的原则与方法来指导法官将这两种原则应用于司法实践？如果找不到这样一种普遍的方法，仅凭法官的经验来决定这两种思维方式的适用，会不会也陷入放任与人治的两难境地？

综上，黄宗智对于中国法律体系中包含了道德观念、权利思想和实用主义三个方面的内容的判断是没有问题的，但是却没能回答这三个方面的内容是否有顺序，以及如果有顺序，那么它们之间的优先次序是什么。比如说，如果按照现在理论界占据主导地位的“权利本位”的观念，那么应该按照“权利思想”、“实用主义”、“道德观念”的先后次序，即以权为先。若认为现存法律应该受到中国传统法律影响更大，那么应该按照“道德观念”、“实用主义”、“权利思想”的先后次序。即以德为先。所以，中国法律体系在移植源自于西方法律观念的“权利论”时必然会受到中国“本土观念”的冲击，出现水土不服的现象。中国传统法律中的道德伦理观念和西方法律的“权利论”的观念之间该如何融合适用，立法者和司法者在具体的法律实践中该按照何种优先次序进行选择，黄宗智在三卷本中按照实践历史的研究方法探讨实用道德主义的法律思维方式的过程中并没有给出明确地答案。

参考文献：

[1]参见[美]黄宗智《道德与法律：中国的过去和现在》，《开放时代》2015年第一期。

[2]参见[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》[M].法律出版社，2014，第17页。

[3]参见[美]黄宗智.探寻扎根于(中国)实际的社会科学[J].开放时代,2018(06):159-177+9.

[4]参见[美]黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》[M].法律出版社，2014，第3页。

[5]参见[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》[M].法律出版社，2014，第213页。

[6]参见[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》[M].法律出版社，2014，第215页。

[7]参见[美]黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》[M].法律出版社，2014，第2页。

[8]参见[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》[M].法律出版社，2014，第219页。

[9]参见[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》[M].法律出版社，2014，第209页。

[10]参见[美]黄宗智《过去和现在：中国民事法律实践的探索》[M].法律出版社，2014，第212页。

[11]参见[美]波斯纳《道德和法律理论的疑问》[M].中国政法大学出版社，2011，第125页。