引言

买卖不破租赁是合同法中一项颇为古老的规则，现阶段其在规范层面的表达为：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”尽管该制度肇始于罗马法后经历了漫长的演化发展，时至今日其仍在诸多层面存在持续性的痼疾。实践中最典型的不过于存在大量利用该规则签订虚假租赁合同从而规避强制执行拍卖的现象，与此对应的第三方受让人的权利长期处于保护缺失的状态下。制度规范难以回应社会的实际需求，亦会有损于司法的公信力以及未来的交易。

中国法学界针对买卖不破租赁制度实践缺陷的解决性研究大多集中在租赁权的性质、买卖不破租赁的构成要件以及买卖不破租赁的法律效果等方面。一同于其他领域的法教义学研究，这些研究“似乎只关心法律教义的引进、解释和适用，少见有法律教义学文献致力于探究法律教义背后的逻辑，或者关心其创制的过程”^[1]。一项法律制度自其诞生伊始经历了漫长的试错、检验、遴选和淘汰，最终才在市场生态中存活下来并形成了交易规则^[2]，这背后的智慧绝非简单粗糙的清单式列举或者对于应用现象的归纳分析所能承载的。过往的研究并不能揭示买卖不破租赁制度背后的深层逻辑，因而这些教义学研究成果也必然有一定的局限性，对于买卖不破租赁制度的进路而言亦难以提供更为经济效率的良策。

因而可以尝试从另一个角度切入，暂且搁置法律具体的权责分配的争论，将买卖不破租赁还原到制度形成之前，分析出租人、承租人以及第三方受让人之间会如何交易，并在交易中形成普适性的规则。以此为基础的讨论便能深挖买卖不破租赁背后的深层逻辑，对于该制度而言也将有另一个视角的延伸性发展。

一、“默认规则”的引入

默认规则是一个移植于计算机领域的概念，也就是通常意义上所谓的“缺省规则”，学者将其引用至合同法领域体现为：大多数的合同双方的当时人会选择的交易条件，应当作为缺省规则，用以节约交易成本^[3]。抑或是称作：当事人没有另行约定时法律提供的广谱适用规则^[4]，但这应当建立在法定模式与主流模式相吻合的前提下，此时大多数人可以在交易中选择沉默，只有少数特立独行之人需要额外声明其主张^[5]。沉默本身就要比发声的成本更为低廉，因而当法律的规定能够代表大多数的市场交易选择的时候，当事人就可以选择沉默，不需要额外发声从而节省交易成本。  

作为一项默认规则，有两点内容是需要被强调的，一是沉默的含义，二是要为当事人的特殊选择保留缺口。合同法作为私人自治程度很高的领域，其中不乏默认规则的出现，例如《民法典》中有关合同生效的规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。显然在该条款中沉默的含义为合同自其成立时生效，意为如果当事人希望如此，那他们便不需要对合约的生效条件作出额外声明，或是如果当事人之间遗漏了有关合约生效的约定，合约也并不会因此而无法生效，而是按照法律提供的广谱适用规则自然在合同成立时即生效。如果沉默的含义是相反的，那么每一位合约的当事人都需要在合同成立后额外承担声明合约生效的成本，否则合同就不能自然生效。

在市场交易的实际情形中，大多数的合同成立与生效都是同时发生的，甚至在一定程度上许多人误解为合同成立与合同生效之间别无二致，以此作为沉默的含义便无需合约当事人进行额外的声明。尽管这代表着大多数参与交易的人都默认合同成立即生效，也仍有少数的人面对特殊的情形希望他们之间的合约从某种条件被成就时才能生效，这便是附条件的合同生效，抑或是他们之间的合约到达某个期限时才能生效，这便是附期限合同生效，这些均为选择另类交易的当事人之间需要否定沉默而做出的声明。

一叶落而知秋，以对于合同成立与生效条款的拆分解读作为样本，不难直观地展现出默认规则的优越性。可见默认规则在合同法领域的广泛应用，既能为交易双方当事人提供广谱适用的规则从而节约交易成本，亦能为有特殊选择的少数当事人保留一个缺口，作出符合其需求的不同约定，从而更好地满足市场交易的原则。

但一个不尽人意的现象是，合同法尽管最应该体现市场的逻辑，也还是保留了诸多强行性规范。有学者提到：“私人平等主体之间的合同，其效力并非绝对取决于意思自治，还会因损害社会公共利益或违反法律、行政法规的强制性规定而被认定无效。”^[6]法律中的强行性规范不同于默认规则，它没有为当事人保留可以额外声明的缺口。市场交易何其复杂，法律并不能为所有交易中的情形都做出保姆式面面俱到的规范，过分追求法律规范的普适性亦会像刑事案件中追求“绝对真相”一样指数性地增加法律制定以及适用过程中的成本。

既然法律难以做到涵盖一切交易情形，而其存在的本意应为降低交易成本，那就应当适度地将选择的权利交还给市场交易。由法律提供广谱的适用规则，让多数当事人而并非全部当事人在交易时可以保持沉默，法律便已经尽到了其应有之责。但正所谓“其政闷闷，其民淳淳”，在责任之外的范畴，法律亦应当为复杂的交易保留缺口，允许少数群体的当事人通过另行约定的方式实现他们的交易，否则少数人将以极高的交易成本去回应法律的需求，大大削弱了法律与社会生活的衔接度。

将默认规则的理念引入到制度分析当中，能在极大程度上还原交易的发生，从而探寻现行法律中的买卖不破租赁作为一项强行性规范，应当如何突破自身发展的桎梏。

二、买卖不破租赁之价值基础选择

（一）理论现状

一项制度的创制并非自然突发，甚至在早期罗马法的规定中买卖应当破除租赁，与现行法并不相同。时至今日，对于买卖不破租赁的正当性仍然存在诸多争议，但想要了解买卖不破租赁背后的逻辑，就需要建立在一个恰当的正当性基础上。学术界对于此的观点大多可称为“保护弱者政策论”，但除此之外亦有“交易效率论”及“共谋防范论”。

“保护弱者政策论”主要指承租人作为经济和社会地位上的弱者，应当受到公共政策的倾斜性保护。如学者王泽鉴提出：“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”^[7]这亦可谓是该观点的根基性建树。在此基础上，其他学者将租赁权与承租人的生存利益相联系，称该制度的政策目的是保障弱势承租人生存利益^[8]，因而具备正当性。该观点整体上强调承租人的“弱者”地位以及法律应当保障“弱者”的立法理念，格外关注对于所谓弱者个体的福祉，公平的理念被认为是法律政策评估的直接基础。

“交易效率论”主要指承租人对于租赁物的占有使用在先，一方面不违反让与人和受让人在订立合同时的预期，有利于降低交易成本；另一方面强调物本身的效益，该制度的建立是基于提高社会财富的利用率目的之上的。该观点尽管不同学者研究的侧重点不同，但其整体上均强调“买卖不破租赁制度”并不是单纯建立在“谁弱谁有理”的政策考量下，而应当是以提高资源的配置效率以促进社会整体福利为正当性基准的。比如强调租赁合同当事人预期稳定性的学者就提出如下理由，一是承租人基于租赁的情形会形成以依赖、信任和联合行动等为前提的社会关系，进而形塑承租人生活的各个方面；二是承租人占有使用租赁物的外观，也会为承租人的交易相对人提供信赖^[9]。再如强调物的使用价值的学者就提出，即使不考虑承租人的生存利益，从物权法的效率原则出发，也不应当允许买卖破除租赁^[10]。抑或是有学者直接总结道，买卖不破租赁“符合经济效率及财富极大化之结果”^[11]。

“共谋防范论”主要是指该制度可以防止出让人与受让人恶意串通而侵害承租人的权益。主张该观点的学者提出：租赁物所有权的受让人亦应当受到租赁合同的约束，以此可以避免出让人片面地任意终止租赁合同，亦是避免让与人与受让人共同侵害承租人之债权，对财产秩序将产生破坏^[12]。该论点相较于之前两者并不是相当典型，尽管看似是从解决司法实践问题的角度出发寻求的制度价值基础，本质上还是聚焦于承租人权益的保障。

（二）公平还是福利

对于买卖不破租赁制度赖以存在的价值基础的罗列只是一个表象，探析制度背后的逻辑才是提升买卖不破租赁制度回应社会能力的应有举措。价值基础与制度背后的逻辑是表与里的关系，不同的制度价值基础反映着不同的法律与公共政策的依据，不同的法律规范性目的亦会反过来推演出不同的制度价值基础。因而倘若买卖不破租赁建立在错误的价值基础上，对于其制度深层逻辑的判断也将“误入歧途”，更遑论为买卖不破租赁制度寻求合理的进路。

在归纳总结以及浅显地分析了买卖不破租赁制度赖以存在的价值基础的不同观点之后，不难发现其本质上的冲突还是“公平还是福利”的选择。其中最为典型的“保护弱者政策理论”便是对承租人单方福祉的倾斜性保护所代表的“公平”选择，而“交易效率论”则是综合考虑社会总体福利的“福利”选择。

学者提出，“公平”这一概念尽管难以提出一个一般性的定义，但可以通过提炼不同定义下的特征得出：公平的含义是法律政策如何影响个人的福祉^[13]。“保护弱者政策理论”建立在将承租人作为弱势群体对待的基础上，认为法律政策应当对于弱者有相应的倾斜性保护，正体现对于个人福祉的侧重性追求。

首先，承租人是否是弱势群体存疑。随着经济形势不断变动，多种新型交易模式下的承租人并不一定是所谓的经济及社会地位弱势群体，受让人也并非处于强势地位，在该种现象下部分承租人反而成为了避免权利争议的最小成本防范者。对于“弱者”的定义，以个人福祉为评判标准的“公平”显然难以提供一个具有稳定性的答案。而当第三方受让人处于弱势地位时，买卖不破租赁制度反而显得如此“不近人情”。按照追求“公平”的逻辑而言，倘若以此为制度的价值基础，法律也将由于忽视了大量弱势第三人的利益，不能为多数的交易提供广谱适用规则而变得显示公允。

其次，法律政策的规范性目标亦不应当纯粹地追求“公平”。前述承租人弱势群体地位不稳定的情形便已经为“公平”的实现增设了极大的难度。但即使假定承租人的弱者地位是稳定的，为了实现所谓的公平，法律政策倾斜保护了承租人，但一旦发生权利冲突，必然会导致受让人的权利受到一定程度的折损。但是“公平”的理念只告诉了我们应当保护个人的福祉，当个人的福祉之间发生冲突的时候却难以向公平求助，我们并不能当然地认为承租人的个人福祉比第三方受让人的个人福祉得到优先保护就是公平的。而且尽管二者彼此之间可以通过市场交易来矫正法律资源配置的错误，但我们却不能忽略交易的成本，当交易成本过高时，错误的资源分配将无法得到纠正。这样综合比较下来，将公平正义作为独立的规范依据反而会有损于社会整体福利。

对于以“公平”独立作为价值追求的证否已经在一定程度上向我们证明了对于社会整体福利的考量具备的优越性。选择“福利”并不等于舍弃了“公平”，对于“福利”的考量其实已经包含了人们对于“公平”的实际偏好^[13]。以“交易效率论”为例，该理论是“以满足最大化社会整体福利为法律规范目的”^[14]逻辑基础上的制度化体现。其所强调的买卖不破租赁制度正当性基础中无论是保障承租人占有在先的预期可能性，从而通过权利外观来降低交易中的信息成本；还是维护物本身的效益，提高社会财富的利用率，都充分地反映了对于社会整体福利的考量，而且这些评判标准也会具象化地让人们感受到“公平正义”。因而选择“福利”作为买卖不破租赁制度价值基础的深层逻辑，可以突破原有法教义学研究下的局限性，为买卖不破租赁制度的完善创设新的理论环境。

（三）默认规则正当性的证成

行文至此，仍然有一个问题没有阐述清楚，顺着上述的思路，买卖不破租赁制度仿佛是先有了法律决策者对于法律规范应当追求的目的的选择，在选择的基础之上，才有了买卖不破租赁这项制度的拟制。但还原到实际的交易当中，即使法律没有做出这样的规范，市场的自由交易也会使得多数当事人之间选择在合约中声明买卖不破租赁。对于参与交易的个人而言，他们以这种方式进行交易的逻辑是既能降低交易成本，又能高效率地配置资源，而体现在宏观层面就实现了社会整体福利的最大化。因而将“福利”作为买卖不破租赁价值基础的深层逻辑，并不是法律决策者自身的选择，而是经历过自然生态竞争而存活下来的市场交易规则的生存法则。

所以买卖不破租赁实际上是大多数的合同双方的当时人会选择的交易条件，当法律制度也如此规定的时候，就可以让主流的当事人保持沉默，用以节省交易成本。这样不需要额外声明，大家都会遵循买卖不破租赁的规定。很明显这里的法律规定是与与主流模式一致的。

买卖不破租赁无论是从起源，还是沉默表达的含义，都能与默认规则相吻合。但唯一的不同是，买卖不破租赁是一项强行性规范，它并没有为少数另类的当事人保留发声的机会。因而这些另类的当事人为了回应法律的期待，便不得不以更高的成本参与到交易当中，类似于短期租赁、标准化公寓这样的情形，承租人便被剥夺了声明放弃以获得更为低廉的租金等其他权利的机会。而将这些另类情形纳入到法律规范的考量中，也不会有损于社会公共利益。因而买卖不破租赁应当回归到默认规则，在《民法典》第七百二十五条：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”的规范基础上，增加“当事人另有约定的除外”的但书。

三、保留缺口的制度优越性

增加“当事人另有约定的除外”的但书，为少数群体的当事人保留可以作出额外声明的缺口，能够降低多方当事人的交易成本，亦能整体上提高资源配置的效率，从而增强制度回应社会的能力。默认并不等于强制，法律应当允许当事人通过约定排除适用。

（一）降低交易成本

假定存在这样两个承租人，一个只需要在过渡期短暂地租赁房屋，另一个对于租赁房屋是否特定并没有要求。为了能够支付更为低廉的房租，前者愿意在出租人出售房屋后不再继续租赁，因为他本身也并没有长期维持租赁关系的意愿；而后者愿意在出租人出售其所租赁的特定房屋后，接受出租人作出的补偿而搬到其他房屋中，这些行为都完全符合市场交易的逻辑。如果出租人本身在近期有出售房屋的计划，他自然也不会反对通过适量减少房租来换得房屋的高价出售，这样既能在房屋买卖中保留房屋原本的竞争优势亦能在房屋待价而沽的过程中获得出租房屋的额外收益。如果法律给予当事人之间可以通过协商另行约定的权利，那他的立场就不再是所谓的保护弱势承租人群体，而是中立地给予各方选择权，从而更能满足市场交易的规则。

抽象到交易成本的分析，保留少数群体另行约定的缺口：一是赋予了租赁合同当事人更为符合市场逻辑的选择余地。买卖不破租赁意味着租赁物在其按照租赁合同被承租人占有期间的市场行情相对于没有权利负担的标的要更差，这种成本负担在无形中便转移到了承租人身上。当该制度转变为默认规则的模式时，承租人就可以通过结合自身情况选择放弃这项权利而换取更为低廉的房租。就如同前面描述的那两种情形，通过市场交易的自然选择，这两类承租人都不会对于买卖不破租赁有高度的需求，因而放弃才是控制成本的明智之举。并且这样的选择对于承租人而言可以以更低的成本租赁房屋，对于出租人而言可以不影响待售房屋的竞争优势，对于买受人而言也可以直接获得房屋的占有使用权，无论从哪个角度都是有利于社会整体福利的。法律不应当剥夺当事人选择的权利，亦不应当冲撞市场交易的原则。

二是可以使买卖双方对于租赁物的未来计划进行提前协商，从而减少承租人和出租人之间的信息壁垒和信息不对称，信息即是成本。尽管我们尊重大部分的当事人在交易时会选择接受买卖不破租赁的约束，但是没有缺口就意味着剥夺了少数群体的发声。而少数群体的发声并不仅仅是为他们自身提供将潜在的权利冲突事项前置化的机会，还会为接受该规则的当事人的交易提供更为稳定的预期。如果法律没有通过制度规范准许少数当事人另行约定，市场的交易也会使得理性的少数人私下达成合约，但是显然达成这类不受法律保护的合约就会大大提高协商的成本，这样下来看似保护租赁权的制度反而在一定程度上阻碍了租赁的平稳交易。

（二）资源配置更优

资源得到更有效率的分配和交易成本的降低其实可以说是提高社会整体福利的一体两面，但我们亦可以从这个角度切入，使得买卖不破租赁制度作为默认规则为少数当事人保留缺口的优越性得到进一步论证。

一是从最小成本防范者的角度切入，“最小成本防范者”理论主张在产生损失时，只是把赔偿账单交给那个为避免损失发生而花费最少的人，无论是事先采取防范措施避免这些损失，还是通过其他活动来尽可能地减少这些损失的发生^[15]，这同样也可以延伸适用到对于权利冲突的资源配置中。毫无疑问买卖不破租赁制度可能会导致承租人与受让人之间的权利冲突，法律规范选择了将资源配置给承租人，以保护承租人的权益。因为在多数情况下，受让人可以选择不购买设置有租赁关系的房屋，以相对更低的花费来避免权利冲突的发生，法律规范和市场逻辑是一致的。但是一个等待出售的房屋没有得到及时的流转也是一项不容忽视的成本，在特殊的情况下（比如前述情形中的承租人和出租人），承租人可以预先与出租人进行协商，如果选择不受买卖不破租赁的约束，那么根本就不会存在承租人和受让人之间的权利冲突。此时，出租人与承租人是最小成本防范者，而将过多的责任分配到买受人的身上就不合理了。默认规则中缺口的引入相当于给予这类特殊的当事人事先避免权利冲突的可能性，也能使得资源得到充分地流转和配置。

二是从科斯定理的角度切入，其表明资源的配置效率并不取决于法律是否规定，而是取决于交易^[16]。正如无论买卖不破租赁制度如何配置资源，私人的交易都可以形成有效率交易结果，但是前提是交易成本在一个可控的范围内。如果法律规范没有为少数群体提供额外声明的缺口，那么这种不被法律保护的交易也将因为面临较高的风险和信誉危机而难以发生，使得错误的资源配置成为最终的结果。默认规则的引入赋予了三方当事人之间进行交易的可能性，有特殊需求的当事人能借此获得最大程度的效用。私人之间的交易就可以形成有效率交易结果，整体上使得“买卖不破租赁”制度能更好地契合交易的需求。无论何种角度考量，这都有利于整体社会福利的累积。

结语

买卖不破租赁制度的存在不是为了实现所谓的公平正义，而是以更为经济效率的方式为当事人提供合约未能规定时的广谱适用规则，它应当建立在以满足最大化社会整体福利为规范目的的基础之上。在将买卖不破租赁认定为默认规则的前提下，需要考虑默认的含义和为当事人的特殊选择保留缺口。

默认规则必须服从统计学的逻辑^[2]，如果统计结果告诉我们大部分的交易当事人会在订立和约时选择买卖破除租赁，那么法律就无需将买卖不破租赁作为合约的规范准则，此时沉默就意味着当事人不想受到买卖不破租赁的约束；而如果统计展示出了相反的结果，那么为使得大部分人可以在交易时选择沉默用以节省交易成本，法律就应当将买卖不破租赁作为规范准则，此时沉默就意味着当事人接受了买卖不破租赁的约束。

现行《民法典》的规范整体上还是符合统计学逻辑的，然而比较遗憾的是买卖不破租赁制度被规定为了强行法，这也使得法律难以灵活地适用于多变的交易形式，总会存在愿意舍弃对特定租赁物的先占租赁权而换取其他利益的当事人。并且无论是从降低交易成本还是提高资源配置效率的角度，允许当事人另行约定都是一项提高社会整体福利的选择。因而为了增强法律制度回应社会的能力，应当在买卖不破租赁原有的规范基础上，增加“当事人另有约定的除外”的但书。

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